Das Bundespatentgericht hat in einem Beschluss vom 29.04.1999 entschieden, dass Porträtfotos grundsätzlich als Marke eingetragen werden können, BPatG, Beschluß vom 29.04.1998, 29 W (pat) 81/98 – Porträt-Foto, NJWE-WettbR 1999, 153-154 (s.u.). Dies gelte auch dann, wenn die abgebildete Person eine sogenannte Person der Zeitgeschichte, also z.B. als Politiker, Schauspieler oder Sportler allgemein bekannt ist.

Im konkreten Fall wurde ein Porträtfoto des mehrmaligen Formel-1-Weltmeister von Michael Schumacher als Marke für eine große Zahl von Marken und Dienstleistungen in unterschiedlichen Produktbereichen zur Eintragung angemeldet.

Eine abgebildet Person, der ein Recht am eigenen Bild, § 22 KUG, also auch am eigenen Porträtfoto zusteht, kann also entscheiden, ob sie der Anmeldung eine Fotos von ihr als Marke etwa durch ein Unternehmen zustimmt. Das Foto wird durch die Markeneintragung für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen monopolisiert. Das Markenrecht gibt dem Markeninhaber insbesondere Ansprüche auf Schadensersatz und Unterlassung der Verwendung gleicher oder ähnlicher Marken für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen, § 14 MarkenG. Aber auch ohne die Markeneintragung konnte die abgebildete Person aufgrund des Rechts am eigenen Bild und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts bereits die Verwendung ihrer Porträtfotos zu Werbezwecken untersagen und bei unberechtigter Nutzung ein „Modelhonorar“ als Schadensersatz sowie ggf. Schmerzensgeld verlangen.

Wichtig ist an der Entscheidung insbesondere die Bemerkung des Gerichts, dass der freien redaktionellen Verwendung von Porträtfotos von Michael Schumacher das Markenrecht nicht entgegensteht, da er eine Person der Zeitgeschichte ist (vgl. § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG).

Der Markenanmelder benötigt nicht nur die Einwilligung der abgebildeten Person, sondern auch die des Fotografen, da dieser Urheber- zumindest aber Leistungsschutzrechte an dem Porträtfoto hat (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 5, § 72 UrhG). Für die besonders intensive Nutzung eines Fotos als Marke sollte der Fotograf eine entsprechend hohe Vergütung vereinbaren. Dies gilt um so mehr, als die Nutzung eines Fotos als Marke aller Wahrscheinlichkeit nach ohne Nennung des Fotografen als Urheber erfolgen soll (vgl. § 13 UrhG).

RA David Seiler, Mainz, den 17.08.1999

veröffentlicht in: visuell 5/99, S. 81

Hinweis: Diese Entscheidung wird im Zusammenhang mit den markenrechtlichen Entscheidungen zu Porträtfotos von Marlene-Dietrich zitiert:

• BPatG, 09.11.2005 – 29 W (pat) 147/03  
  Der Anmeldung eines Porträtfotos von Marlene-Dietrich steht ein Freihaltebedürfnis bzw. das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft entgegen.
• BPatG, 13.05.2009 – 29 W (pat) 147/03  

  Porträtfoto von Marlene-Dietrich nicht als Marke für Bekleidung schutzfähig

Leitsatz

(Seiler):  Das Porträtfoto einer Person ist unterscheidungskräftig und kann als Marke angemeldet werden. Dem steht kein Freihaltebedürfnis entgegen. Die redaktionelle Berichterstattung wird durch das Markenrecht nicht beeinträchtigt. Die werbliche Verwendung eines Porträtfotos ist hingegen durch das Recht am eigenen Bild geschützt und kann durch ein Markenrecht zusätzlich monopolisiert werden.

Aus den Entscheidungsgründen:

I. Sachverhalt

Ein farbiges Portrait-Foto des bekannten Autorennfahrers M. S. soll für eine große Zahl von Waren und Dienstleistungen unterschiedlicher Klassen in das Markenregister eingetragen werden.

Die Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung mit zwei Beschlüssen wegen Fehlens der erforderlichen Unterscheidungskraft – im Erstbeschluß teilweise auch wegen Täuschungsgefahr – zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Verwendung des Bildes einer bekannten Persönlichkeit – hier des Rennfahrers M. S. – im Zusammenhang mit den angemeldeten Waren und Dienstleistungen werde der Verkehr nicht als Hinweis auf eine entsprechende betriebliche Herkunft der Waren oder Dienstleistungen deuten, sondern je nach Sachzusammenhang als Sachhinweis auf eine entsprechende Thematik der Waren oder Dienstleistungen (bspw so gekennzeichneter Veröffentlichungen), im übrigen als bloßen Hinweis auf eine irgendwie geartete Geschäftsbeziehung der Persönlichkeit mit dem Anbieter der Waren oder Dienstleistungen, bspw. darauf, dass die Persönlichkeit das Waren- oder Dienstleistungsangebot getestet und für gut befunden habe, sie von dem Anbieter der Waren oder Dienstleistungen gesponsort werde oder mit ihm einen Werbevertrag habe. Der Erstprüfer hat ferner angenommen, dass in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen im „speziellen Rennsportbereich“ die Marke auch zur Täuschung des Verkehrs über eine – offensichtlich nicht gegebene – Mitwirkung M. S. als Mitveranstalter oder -berater geeignet sei.

Mit ihrer Beschwerde macht die Anmelderin geltend, das Bild M. S., der sie zu der Anmeldung autorisiert habe, sei als Abbildung eines bedeutenden, jedermann bekannten Mannes von Hause aus besonders stark unterscheidungskräftig. Der Verkehr werde eine solche Bildmarke als einen Hinweis auf eine Verbindung des Herstellers mit der bekannten Persönlichkeit und als einen gewissen Qualitätshinweis verstehen. Dagegen werde der Verkehr mit der Verwendung dieses Bildes nicht die Vorstellung einer Mitwirkung der Persönlichkeit bei der Produktion verbinden, so daß er auch nicht irregeführt werden könne.

Die Anmelderin beantragt, die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben.

II. Entscheidungsgründe

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Für die angemeldete Bildmarke läßt sich in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen weder ein Freihaltebedürfnis oder eine Täuschungsgefahr, noch das Fehlen der erforderlichen Unterscheidungskraft feststellen (§ 8 Abs 2 Nr 1, 2, 3 und 4 MarkenG).

1. Eine fotografische Personenabbildung ist als Abbildung iSv § 3 Abs 1 MarkenG ohne weiteres markenfähig. Auch das Patentamt behauptet in dem angefochtenen Beschluß nichts Gegenteiliges. Die grundsätzliche Eintragbarkeit des Fotos einer Person wird im übrigen durch die Regelung in § 13 Abs 2 Nr 2 MarkenG bestätigt, wonach der Abgebildete gegen die etwa unberechtigte Eintragung seines Bildes mit der markenrechtlichen Löschungsklage vorgehen kann (vgl Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 13 RdNr 9 und 15).

2. An der angemeldeten Abbildung besteht auch kein Freihaltebedürfnis iSv § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG.

Das Bild einer Person kann im allgemeinen nicht als Bezeichnung von „Merkmalen einer Ware oder Dienstleistung“ angesprochen werden. Wie der Name einer Person bezeichnet oder beschreibt auch ihr Bild diese Person, nicht aber Merkmale von Waren oder gewerblichen Leistungen.

Beschreibende Bedeutung kann das Bild einer Person allenfalls erlangen, wenn es bei der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung um die Darstellung der Person selbst geht, also bspw um einen Bericht über sie oder über das Feld, in dem sie eine Rolle spielt. Das kommt im vorliegenden Falle bspw. bei Druckschriften in Betracht, die über den Rennsport allgemein oder M. S. im besonderen berichten, bei denen die Wiedergabe des Bildes der besprochenen Person den Charakter eines inhaltsbeschreibenden Titels annehmen oder, wie bei einem Bild des Betroffenen als Gegenstand des Handelsverkehrs, gar die Ware selbst ausmachen kann. Auch diese Möglichkeiten rechtfertigen aber jedenfalls bei Abbildungen von Personen, die ein Recht am eigenen Bild (§ 22 KunstUrhG) haben (anders als möglicherweise bei historischen Persönlichkeiten, denen ein solches Recht nicht mehr zur Seite steht) nicht die Annahme eines Freihaltebedürfnisses an dem Bild für derartige Waren oder Dienstleistungen.

Die Verfügungsmacht über das eigene Bild liegt grundsätzlich allein bei dem Abgebildeten, der sie an Dritte übertragen kann, wobei die Frage, ob eine solche Übertragung (bzw auch Ermächtigung zur Anmeldung als Marke) erfolgt ist, wie hier behauptet, im Registerverfahren nicht geprüft wird. Die Allgemeinheit jedenfalls hat kein Recht auf die beliebige Verwendung des Bildes einer Person, das durch die Annahme eines Freihaltebedürfnisses an diesem Bild gegen Monopolrechte einzelner, etwa gar des Rechtsinhabers oder des von ihm Ermächtigten, abgesichert werden müßte oder auch nur dürfte. Insofern gilt auch für Personen der Zeitgeschichte wie M. S. nichts grundsätzlich anderes. Auch sie verfügen über ein Recht am eigenen Bild. Dieses ist zwar eingeschränkt, soweit es um die redaktionelle Befassung mit ihnen als Person der Zeitgeschichte geht (§ 23 Abs 1 Nr 1, Abs. 2 KUG). Solches steht jedermann frei und darf und kann nicht durch Monopolrechte einzelner, etwa auch des Abgebildeten selbst, behindert werden. Durch die Eintragung des Bildes der Person der Zeitgeschichte als Marke entsteht aber keine derartige Behinderungsmöglichkeit, weil die nach § 23 Abs. 1 Nr 1. KUG freie redaktionelle Verwendung des Bildes stets auch nach § 23 Nr. 2 MarkenG gegenüber einem Markenrecht gerechtfertigt wäre.

Für eine darüber hinausgehende Beschränkung des Rechts am eigenen Bild im Sinne eines Freihaltebedürfnisses für eine allgemeine, genehmigungslose Verwendung des Bildes für Werbezwecke fehlt aber auch in Bezug auf die Person der Zeitgeschichte in der Rechtsordnung jede Grundlage. Die Verwendung ihres Bildes zu Werbezwecken braucht auch die Person der Zeitgeschichte keineswegs zu dulden, sondern kann sie von ihrer – normalerweise wohl (bspw im Rahmen des von der Markenstelle in diesem Zusammenhang erwähnten Sponsoring bzw von Werbeverträgen) entgeltlichen – Zustimmung abhängig machen (vgl Schricker, Urheberrecht § 60 RdNr 38; Althammer/Ströbele/Klaka, MarkenG, 5. Aufl, § 13 RdNr 5 mwN). Ein Grund, insoweit ein Freihaltebedürfnis für den allgemeinen Wettbewerb anzunehmen, ist also nicht ersichtlich.

3. Die angemeldete Marke ist auch nicht nach § 8 Abs 2 Nr 3 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen.

Nach der „Bonus“- Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Beschluß vom 23.10.1997 – I ZB 18/95) schließt diese Vorschrift ohnehin nur Gattungsbezeichnungen und Freizeichen von der Eintragung aus, so daß die Abbildung einer lebenden Person nicht darunter fallen kann. Aber auch wenn man der Linie der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts (zB GRUR 1996, 355f „Benvenuto“; BPatGE 35, 109, 112ff „BONUS“; Beschluß v. 1.4.19 – 98 29 W (pat) 78/97 „Advantage“, zur Veröffentlichung vorgesehen) folgt, nach der die Vorschrift bsp. auch reine Kaufaufforderungen ohne Waren- oder Dienstleistungsbezug (sogenannte allgemeine „Werbewörter“) erfaßt und sich ihr Anwendungsbereich damit möglicherweise auch auf nachweislich allgemein werberelevante Bilder erstreckt, kann daraus kein Eintragungshindernis für das Bild einer Person, insbesondere auch nicht für das Bild einer Person der Zeitgeschichte, hier insbesondere das Bild M. S. hergeleitet werden. Denn – anders als bsp. im Fall der Anmeldung einer Abbildung des Gemäldes der „Mona Lisa“ (Beschluß vom 25.11.1997, 24 W (pat) 188/96) – fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür, daß die (genehmigungsfreie) Verwendung des Bildes von M. S. als Werbeträger im Verkehr allgemein üblich geworden wäre, wie dies § 8 Abs 2 Nr 3 voraussetzt. Im übrigen würde eine solche genehmigungslose Verwendung seines Bildes als Verstoß gegen sein Recht am eigenen Bild iSv § 22 Satz 1 KUG in keinem Falle iSv § 8 Abs 2 Nr 3 MarkenG den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten entsprechen.

4. Der angemeldeten Fotografie kommt auch die erforderliche Unterscheidungskraft iSv § 8 Abs 2 Nr 1 zu. Nachdem kein Freihaltebedürfnis festgestellt werden konnte, sind an die Unterscheidungskraft nur geringe Anforderungen zu stellen (vgl. BGH BlPMZ 1991, 26 – „NEW MAN“). Das Bild einer bestimmten Person besitzt aber – worauf die Anmelderin zutreffend hinweist – von Hause aus die denkbar stärkste Unterscheidungskraft. Es wird in der Regel sogar den Namen einer Person an Individualität übertreffen, insbesondere wenn der Name, wie auch im vorliegenden Falle, aus sogenannten „Allerweltsnamen“ zusammengesetzt ist. Daß aber auch ein solcher, wie jeder Name ohne weiteres herkunftshinweisende Originalität hat, wird soweit ersichtlich von niemand, auch vom Patentamt nicht in Frage gestellt.

Die Auffassung der Markenstelle, diese herkunftshinweisende Originalität ihres Bildes gehe einer Person der Zeitgeschichte wie M. S. verloren, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Es mag sein, daß der Verkehr dazu neigen wird, dem Bild einer Person der Zeitgeschichte in der Waren- oder Dienstleistungswerbung eher eine werbliche Bedeutung im Sinne einer Aussage über Eigenschaften oder Qualität oder einfach im Sinne einer Sympathiewerbung für ein Produkt beizumessen als darin eine Aussage über die betriebliche Herkunft des Produkts zu sehen. Ob der Verkehr in dem Bild das eine oder das andere sieht, wird jedoch ganz wesentlich von der Art der Verwendung des Bildes im Verkehr abhängen, die im Registerverfahren nicht zu beurteilen ist. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb das Bild einer Person bei Verwendung als betrieblicher Herkunftshinweis vom Verkehr nicht auch als solcher, im vorliegenden Falle also beispielsweise als Hinweis auf ein Unternehmen des M. S., verstanden werden sollte. Daß das Bild bei möglichen anderen, nicht markenmäßigen Verwendungen, bsp. der rein werblichen Verwendung im Rahmen des „Sponsoring“, möglicherweise nur als Werbemittel ohne herkunftshinweisende Aussage, etwa auch als mittelbarer Qualitätshinweis verstanden werden mag, rechtfertigt nicht die Verneinung der Unterscheidungskraft. Denn die Art und Weise einer späteren Verwendung der Marke im Geschäftsverkehr ist im markenrechtlichen Eintragungsverfahren regelmäßig unbekannt und nicht Gegenstand der Beurteilung. Nur am Rande sei deshalb darauf hingewiesen, daß die Möglichkeit, einer Marke (zumindest auch) eine Aussage über die Qualität eines Produkts zu entnehmen, deren Eintragung als Marke schon deshalb nicht entgegensteht, weil die Qualitäts- und die Garantiefunktion legitime, immanente Aspekte der Marke sind.

5. Auch für die vom Erstprüfer angenommene Täuschungsgefahr (§ 8 Abs 2 Nr 4 MarkenG) fehlt jeder ernsthafte Anhaltspunkt. Insbesondere ist die Behauptung der Markenstelle, die Anmelderin könne die Vorstellungen, die der Verkehr mit der Verwendung des Bildes des M. S. bei der Produktwerbung verbinde, nicht rechtfertigen, eine durch nichts belegte Spekulation. Über die rechtlichen Beziehungen der Anmelderin zum Abgebildeten ist – außer einer angeblichen Ermächtigung zur Anmeldung seines Bildes – im vorliegenden Verfahren nichts bekannt und sie sind kein Gegenstand der markenrechtlichen Prüfung. Daß zwischen der Anmelderin und M. S. die Beziehungen, die der Verkehr nach Auffassung des Erstprüfers bei Verwendung des Fotos des Rennfahrers vermutet, tatsächlich bestehen, ist also keineswegs ausgeschlossen.